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EUnos últimos anos a separação antitrust do Departamento de Justiça dos Estados Unidos iniciou uma cruzada contra as fusões empresariais, apresentando um número recorde de queixas numa tentativa de impedir que as maiores empresas se tornassem ainda maiores. Com poucas excepções, estes esforços foram frustrados pelos tribunais. O facto de ser tão difícil conseguir que um juiz intervenha nos negócios reflecte o trabalho de uma instituição conhecida mais pela sua influência do mercado livre na economia do que pela lei: a Universidade de Chicago.
Há cinquenta anos, neste Outono, Richard Posner, juiz federalista e discípulo de Chicago, publicou a sua “Análise Económica do Direito”. Agora na sua 9ª edição, o livro desencadeou uma avalanche de ideias de economistas da escola de Chicago, incluindo Gary Becker, Ronald Coase e Milton Friedman, que passaram para as páginas dos juízes e advogados da América. O movimento “direito e economia” tornou os tribunais mais fundamentados e rigorosos. Também mudou os veredictos que os juízes proferiram. A investigação descobriu que aqueles que estão expostos às suas ideias opõem-se mais aos reguladores e são menos propensos a impor leis antitrust, e tendem a impor penas de prisão com mais frequência e por mais tempo.
As ligações entre a economia e o recta têm sido estudadas há muito tempo. Em “Leviatã”, publicado em 1651, Thomas Hobbes escreveu que os direitos de propriedade seguros, necessários para um sistema de troca económica, são uma ficção jurídica que surgiu exclusivamente com o Estado moderno. No final do século XIX, os campos jurídicos que se sobrepunham à economia, uma vez que as questões fiscais, eram analisados pelos economistas.
Com a chegada do movimento do recta e da economia, todas as questões jurídicas foram subitamente abordadas no contexto dos incentivos dos actores e das mudanças que estes produziram. Em “Crime e Castigo: uma abordagem económica” (1968), Becker argumentou que, em vez de serem um acto de estabilidade entre a punição e a oportunidade de reforma, as sentenças actuam principalmente uma vez que um elemento dissuasor: o literal “preço do crime”. Sentenças severas, argumentou ele, reduzem a operosidade criminosa da mesma forma que os preços elevados reduzem a procura. Com a salvaguarda de que uma maior verosimilhança de prisão é um melhor dissuasor do que penas de prisão mais longas, a teoria de Becker tem sido desde logo corroborada por décadas de provas empíricas.
Muito íngreme?
Nos primórdios do movimento, “a academia jurídica prestava pouca atenção ao nosso trabalho”, lembra Guido Calabresi, ex-reitor da Faculdade de Recta de Yale e outro dos fundadores da espaço. Duas coisas mudaram isso. O primeiro foi o livro best-seller do Sr. Posner, no qual ele escreveu que “pode ser possível deduzir as características formais básicas do próprio direito a partir da teoria económica”. O Sr. Posner era um jurista que escrevia numa linguagem familiar a outros juristas. No entanto, ele também estava imerso nas percepções económicas da escola de Chicago. Seu livro empurrou com sucesso o movimento do recta e da economia para a fluente principal do recta.
O segundo factor foi um programa de duas semanas denominado Instituto Manne de Economia para Juízes Federais, que funcionou de 1976 a 1998. Foi financiado por empresas e fundações conservadoras e envolveu uma estadia com todas as despesas pagas num hotel à litoral em Miami. Não foi feriado, porém, mesmo que os participantes tenham chamado a conferência de “Pareto nas Palmas”. O currículo era extremamente exigente, ministrado por economistas uma vez que Friedman e Paul Samuelson, ambos ganhadores de prêmios Nobel.
No início da dez de 1990, quase metade do judiciário federalista passou algumas semanas em Miami. Entre os presentes estavam dois futuros juízes da Suprema Incisão: Clarence Thomas (um arquiconservador) e Ruth Bader Ginsburg (sua contraparte liberal). Mais tarde, Ginsburg surpreenderia os colegas ao votar com a maioria conservadora em casos antitrust, aplicando o chamado “padrão de bem-estar do consumidor” defendido pelo programa Manne. Esta afirma que uma fusão empresarial só é anticoncorrencial se aumentar o preço ou reduzir a qualidade dos bens ou serviços. Ginsburg escreveu que a instrução que recebeu em Miami “foi muito mais intensa que o sol da Flórida”.
Em um item que está sendo revisado pelo Revista Trimestral de EconomiaElliot Ash de eth Zurique, Daniel Chen, da Escola de Economia de Toulouse, e Suresh Naidu, da Universidade de Columbia, tratam o programa Manne uma vez que uma experiência procedente, comparando as decisões de cada ex-aluno antes e depois da sua participação na conferência. Eles logo usam uma abordagem de perceptibilidade sintético chamada “incorporação de palavras” para determinar a linguagem das opiniões dos juízes em mais de um milhão de casos em tribunais distritais e distritais.
Os pesquisadores descobriram que os juízes federais eram mais propensos a usar termos uma vez que “eficiência” e “mercado”, e menos propensos a usar termos uma vez que “dispensado” e “revogar”, depois de passarem qualquer tempo em Miami. Os ex-alunos do Manne adotaram o que os autores caracterizaram uma vez que a postura “conservadora” em questões antitruste e outros casos econômicos com 30% mais frequência nos anos seguintes à participação. Também impuseram penas de prisão 5% mais frequentes e 25% mais longas. O efeito tornou-se ainda mais poderoso depois de 2005, quando uma decisão do Supremo Tribunal deu aos juízes federais maior poder discricionário na mandamento das sentenças.
O facto de os investigadores estarem a virar a lente implacável da estudo económica para o recta e a própria economia é uma tendência promissora. A ciência sombria já percorreu um longo caminho desde o culminância da escola de Chicago. Graças, em grande secção, ao empirismo da economia comportamental, ela está menos ligada a abstrações uma vez que o ator perfeitamente racional. Isto suavizou algumas das arestas mais duras da escola de Chicago. Mas ainda assim levará qualquer tempo para que os juízes modifiquem a sua abordagem. Uma vez que observa Ash: “Os economistas da escola de Chicago podem estar todos reformados ou mortos, mas os antigos alunos do Manne continuam a ser membros activos do poder judicial”. Nos tribunais de toda a América, a influência de Posner permanecerá viva durante as próximas décadas. ■
Correção (22 de setembro de 2023): Uma versão anterior deste item forneceu a instituição errada para Daniel Chen. Desculpe.